El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha celebrado esta semana audiencias sobre un par de casos que pueden determinar en gran medida el futuro de la libertad de expresión en Internet, según juristas y analistas tecnológicos.

Los dos casos consolidados -González contra Google y Twitter contra Taamneh- se refieren a víctimas estadounidenses de atentados terroristas y a contenidos alojados en plataformas en línea que, según los demandantes en los respectivos casos, contribuyeron a alimentar los atentados terroristas.

Los demandantes en el caso González contra Google son los padres de Nohemi González, una estudiante universitaria estadounidense de 23 años de la Universidad Estatal de California en Long Beach, que murió durante un atentado terrorista del ISIS en el bistró La Belle Epoque en noviembre de 2015. González estudiaba entonces en París.

Los padres demandaron a Google en virtud de las leyes federales antiterroristas,alegando que YouTube, propiedad de Google, “es responsable de daños y perjuicios por no haber eliminado los vídeos terroristas del ISIS” de su plataforma, y que el algoritmo que utiliza “incluso potenció los vídeos recomendándolos a algunos usuarios”. Según “The New York Post”.

el caso González contra Google específicamente “cuestiona si la inmunidad de la Sección 230 debe extenderse a los contenidos creados por los usuarios que las plataformas recomiendan o promueven, incluso a través de algoritmos, que canalizan la mayoría de los contenidos vistos en YouTube y en todo Internet”.

La Sección 230, aprobada en 1996 como parte de la Ley de Decencia en las Comunicaciones, ofrece a los proveedores de Internet protección legal para alojar, moderar y eliminar la mayoría de los contenidos de los usuarios.

Twitter contra Taamneh se refiere a la muerte de Nawras Alassaf durante un ataque terrorista en un club nocturno de Estambul en 2017. La familia de Alassaf demandó a Twitter, Facebook y Google, “alegando que las empresas contribuyeron al crecimiento de ISIS y que podrían haber tomado medidas más agresivas para combatir el contenido pro-ISIS“, según “The Hill”.

El caso también se refiere a contenidos publicados en una plataforma en línea, aunque no se centra directamente en las protecciones de responsabilidad conferidas por la Sección 230.

Según Politico:

“Las plataformas dicen que si el escudo de responsabilidad no protege su uso de algoritmos específicos para recomendar y promover contenidos, algunas empresas eliminarían más agresivamente la expresión de los usuarios o prohibirían la discusión de temas más polémicos por temor a ser demandadas.”

“The New York Post” informa:

“Existe apoyo bipartidista en el Congreso para reescribir la Sección 230, que prohíbe que los “servicios informáticos interactivos” sean tratados como “editor o altavoz” de “información proporcionada por usuarios externos””.

Sin embargo, los argumentos de ambas partes difieren. Los demócratas argumentan que “las empresas tecnológicas han utilizado el estatuto para permitir la difusión sin restricciones de información errónea”, mientras que “los conservadores dicen que las empresas de Internet han abusado de la ley para restringir el discurso de derechas”, según “The New York Post”.

Matthew Spitzer, J.D., Ph.D., catedrático emérito de Derecho de la Northwestern University y antiguo director del Centro Searle sobre Derecho, Regulación y Crecimiento Económico (“Searle Center on Law, Regulation and Economic Growth”), declaró a “The Defender” que, al examinar estos dos casos, el Tribunal Supremo “tiene que preocuparse -en silencio- de cómo afectará su decisión a las negociaciones en el Congreso”, reiterando que demócratas y republicanos discrepan sobre lo que hay que cambiar:

“Si estuvieran de acuerdo, ya habríamos creado legislación (como hicimos en el caso del tráfico sexual en línea hace unos años), y probablemente no tendríamos ningún caso en los tribunales. Pero no se ponen de acuerdo, así que estamos en los tribunales.

“El tribunal no podrá interpretar la sección 230 para exigir una neutralidad política completa como elemento para determinar que un sitio web no es un editor (como querrían los republicanos) sin ignorar tanto el texto como la historia legislativa de la sección 230.”

La naturaleza contenciosa de la Sección 230 está a la vista en el caso González. Una miríada de implicados, entre ellos la Unión Americana de Libertades Civiles (“American Civil Liberties Union”), la Liga Antidifamación, la “Electronic Frontier Foundation” (EFF), la Asociación Nacional de Policía, grandes empresas tecnológicas (“Big Tech”), grupos de la industria tecnológica, miembros del Congreso, estados de Estados Unidos e incluso distritos escolares han presentado escritos en el caso.

Hasta ahora, el Congreso no ha actuado más allá de desarrollar una excepción a la Sección 230 relativa a los contenidos que promueven el tráfico sexual.

¿Están protegidas las recomendaciones de los algoritmos por la Sección 230?

Según “The New York Post”, la Sección 230 se diseñó para evitar que las empresas de Internet fueran tratadas como editores, protegiéndolas de las demandas de cualquier persona que alegara haber sido perjudicada por el contenido publicado por otro usuario, a pesar de que las plataformas suelen moderar el contenido publicado por los usuarios.

El artículo 230 “permite a las plataformas de medios sociales moderar sus contenidos eliminando las publicaciones que infrinjan las propias normas de los servicios, siempre que actúen de ‘buena fe'”.

Según la EFF, el artículo 230 no ofrece una protección absoluta a las plataformas en línea. Por ejemplo, no protege a las empresas que infringen la legislación penal federal o crean contenidos ilegales o perjudiciales.

En el caso González contra Google, los padres de Nohemi González argumentaron que la Sección 230 “no protege el uso de algoritmos por parte de YouTube para recomendar contenidos”, informó Politico.

Los demandantes argumentaron que los algoritmos automatizados de YouTube “proporcionaron asistencia material al ISIS, y lo ayudaron e instigaron”, en violación de la Ley Antiterrorista, una ley que permite a los estadounidenses presentar demandas para recuperar los daños relacionados con un “acto de terrorismo internacional”.

Los vídeos ayudaron a ISIS a incitar a la violencia y reclutar nuevos miembros, dijeron. La demanda acusa a Google de:

“Permitir a sabiendas que el ISIS publique en YouTube cientos de vídeos radicalizadores en los que se incita a la violencia y se recluta a posibles simpatizantes para que se unan a las fuerzas del ISIS [en Oriente Próximo] … y lleven a cabo atentados terroristas en sus países de origen. …

“[Google] ‘recomendaba vídeos de ISIS a los usuarios’… basándose en lo que Google sabía sobre cada uno de los millones de espectadores de YouTube, dirigiéndose a usuarios cuyas características indicaban que estarían interesados en vídeos de ISIS”.

Google rebatió que las recomendaciones realizadas por sus algoritmos están protegidas por la Sección 230, y alegó que los demandantes no aportaron pruebas de que ninguno de los atacantes del ISIS responsables del atentado de París se inspirara en vídeos de YouTube

Google también dijo que una sentencia en su contra tendría ramificaciones negativas para todo Internet, escribiendo en su alegato:

“Este tribunal no debe socavar un elemento central del Internet moderno.

“Erosionar la protección de la Sección 230 crearía incentivos perversos que podrían tanto aumentar las retiradas de expresiones legales pero polémicas en algunos sitios web como llevar a otros sitios web a cerrar los ojos ante contenidos dañinos o incluso ilegales.”

Halimah DeLaine Prado, abogada de Google, declaró a “The New York Post”: “El Congreso dejó claro que el artículo 230 protege la capacidad de los servicios en línea para organizar contenidos. … Erosionar estas protecciones cambiaría fundamentalmente el funcionamiento de Internet, haciéndolo menos abierto, menos seguro y menos útil.”

Los tribunales inferiores dieron la razón a Google, lo que dio lugar al recurso de los demandantes ante el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo sopesa las “consecuencias imprevistas”

Según la CNN, “los jueces del Tribunal Supremo parecían preocupados en general el martes por las posibles consecuencias imprevistas de permitir que se demande a los sitios web por sus recomendaciones automáticas de contenidos a los usuarios.”

Eric Schnapper, Licenciado en Derecho, abogado de los demandantes, “argumentó que restringir la Sección 230… no tendría consecuencias radicales para Internet”, informó la CNN. Sin embargo, “una gran preocupación de los jueces parecen ser las oleadas de demandas que podrían producirse si el tribunal falla en contra de Google.”

Los jueces también formularon preguntas sobre el tratamiento que el Tribunal debe dar a los algoritmos de recomendación, el modo en que los usuarios individuales de Internet podrían verse afectados por posibles cambios en el artículo 230, la intención original de los legisladores al redactar el artículo 230 y la posibilidad de que tanto usuarios como plataformas abusen del escudo de responsabilidad que ofrece el artículo 230.

Según la CNN, aunque los magistrados se mostraron en ocasiones escépticos ante los argumentos de los demandantes, también parecieron cuestionar las afirmaciones de Google de que los cambios en la Sección 230 llevarían al “colapso” de Internet si las empresas tecnológicas estuvieran obligadas a retirar los contenidos perjudiciales.

Scott McCollough, J.D., abogado especializado en Internet y telecomunicaciones con sede en Austin, dijo a “The Defender” que los argumentos en cuestión – y la aplicabilidad de la Sección 230 a la Internet de hoy – son más matizados de lo que a menudo se afirma.

Dijo que el caso González se centra en la sección (c)(1) de la Sección 230 y no en la más controvertida sección (c)(2).

“En mi opinión, podría considerarse fácilmente que Google desempeñaba una función mixta, en el sentido de que probablemente estaba haciendo algo más que limitarse a publicar “información proporcionada por otro proveedor de servicios de información””, dijo McCollough. “Probablemente también hubo alguna ‘publicación’, y por eso pueden ser considerados responsables”.

McCollough se refirió a un reciente análisis jurídico publicado por Philip Hamburger, J.D., estudioso de la Constitución y profesor de Derecho en la Universidad de Columbia, quien escribió:

“El problema estatutario es textual. Según Google y el resto de las grandes tecnológicas, YouTube goza de protección como “editor” en virtud del artículo 230(c)(1) por sus “funciones editoriales”, ya sea compartiendo y recomendando vídeos o bloqueándolos. Pero eso no es lo que dice la sección.

“Dice que dichas empresas no serán ‘tratadas como editoras’ de la información proporcionada por otros. Así que Google, cómicamente, está tratando de ser tratado como un editor en virtud de una sección que dice que no debe ser tratado como un editor”.

“Los hechos importan”, dijo McCollough a ‘The Defender’, “y el caso probablemente debería seguir adelante para que los demandantes puedan hacer el descubrimiento y averiguar con precisión cómo de intencionado fue Google en su empuje algorítmico de la información basada en las preferencias percibidas de los usuarios.”

La Sección 230 “protege la libertad de expresión de los estadounidenses”, dicen sus defensores

Politico advirtió que mientras “grandes plataformas como YouTube podrían permitirse los riesgos de responsabilidad” en caso de una sentencia contra Google en el caso González, sería “financieramente paralizante para las pequeñas empresas y ‘startups’.”

“Entre los más afectados por cualquier sentencia contra Google podrían estar las pequeñas empresas de Internet y los usuarios individuales de sitios web, como los moderadores voluntarios de Reddit”, escribió Politico.

El senador Ron Wyden (demócrata de Oregon), uno de los autores originales de la Sección 230, dijo a Politico: “Si perjudicas a los pequeños y perjudicas la moderación, vas a reducir la innovación, la competencia y las oportunidades, y darás a los grandes … una parte aún más grande del mercado en línea”.

El artículo 230 se inspiró en demandas interpuestas con éxito contra proveedores de servicios de Internet, como Prodigy, a mediados de los noventa, por declaraciones “difamatorias” alojadas en sus tablones de anuncios. Esto llevó a Wyden y al representante Christopher Cox (republicano de California) a redactar la Sección 230.

Otro informe de Político señalaba que una de las partes que presentó un escrito en el caso González contra Google es la organización sin ánimo de lucro Alianza de autores (“Authors Alliance”). El grupo, que incluye a destacados ‘influencers online’, videobloggers y streamers de videojuegos, salió en apoyo de Google – sin revelar sus “vínculos financieros directos con Google.”

La “Electronic Frontier Foundation” (EFF), que también presentó un alegato en el caso González, escribe en su página web: “La Internet libre y abierta que conocemos no podría existir sin la Sección 230”, que “protege la libertad de expresión en línea de los estadounidenses protegiendo a los intermediarios de los que todos dependemos” y sin la cual, las plataformas “filtrarían y censurarían intensamente la expresión de los usuarios”.

Sin embargo, la EFF parece contradecirse cuando afirma que “la Sección 230 permite a los operadores web, grandes y pequeños, moderar la expresión y el contenido de los usuarios como consideren oportuno. Esto refuerza las protecciones de la Primera Enmienda para que los editores decidan qué contenido van a distribuir”, aunque las plataformas han argumentado que no son editores en virtud de esta ley.

Aunque la oposición a la Sección 230 suele atribuirse a la derecha política, algunos legisladores republicanos se han manifestado a favor de la ley. En un escrito presentado ante el Tribunal Supremo en el caso González, el ex senador Rick Santorum (republicano por Pennsylvania) afirmó que restringir la Sección 230 suprimiría la libertad de expresión.

La Sección 230 da demasiado poder a las empresas tecnológicas, según los críticos

Según “Law and Crime”, el artículo 230 “tiene hoy muy pocos amigos fuera de Silicon Valley y los activistas de la libertad de expresión”.

“The New York Post” informó que “los detractores de la ley dicen que se ha interpretado en los tribunales mucho más allá de su intención original y se ha entregado a las empresas tecnológicas privadas las llaves de la versión moderna de la plaza pública”, añadiendo que “los políticos de ambos bandos coinciden en que las grandes empresas tecnológicas, “Big Tech”, tienen un poder inmenso que hay que frenar y regular”.

Entre los que se oponen a la Sección 230 se encuentran lo que Politico describe como conservadores “populistas” y “contrarios a las grandes empresas”.

El 28 de mayo de 2020, el entonces presidente Donald Trump firmó una orden ejecutiva que recortaba la Sección 230, argumentando que permite a las plataformas “Big Tech” restringir la libertad de expresión.

La orden dice:

“Twitter, Facebook, Instagram y YouTube ejercen un poder inmenso, si no sin precedentes, para dar forma a la interpretación de los acontecimientos públicos; para censurar, borrar o hacer desaparecer información; y para controlar lo que la gente ve o no ve.”

“Debemos buscar la transparencia y la rendición de cuentas de las plataformas en línea, y fomentar normas y herramientas para proteger y preservar la integridad y la apertura del discurso estadounidense y la libertad de expresión.”

Antes de firmar la orden ejecutiva, Trump dijo: “Estamos hoy aquí para defender la libertad de expresión de uno de los mayores peligros a los que se ha enfrentado en la historia de Estados Unidos.” Agregó:

“Un pequeño puñado de poderosos monopolios de las redes sociales tenía poder sin control para censurar, restringir, editar, dar forma, ocultar, alterar prácticamente cualquier forma de comunicación entre ciudadanos particulares o grandes audiencias públicas.”

Antes de dejar el cargo, Trump vetó un proyecto de ley de defensa de 740.000 millones de dólares porque, en parte, no incluía una cláusula de derogación de la Sección 230.

Otros republicanos también se han posicionado en contra de la Sección 230. El senador Chuck Grassley (republicano de Iowa) argumenta que una sentencia a favor de Google beneficiaría a los simpatizantes del terrorismo, y el senador Josh Hawley (republicano de Misuri) pidió al Tribunal Supremo que redujera su interpretación de la Sección 230, al igual que el senador Ted Cruz (republicano de Texas) y otros 16 legisladores republicanos.

En 2020, Ajit Pai, presidente de la Comisión Federal de Comunicaciones, dijo que las empresas de medios sociales “no tienen derecho, en virtud de la Primera Enmienda, a una inmunidad especial negada a otros medios de comunicación”, al anunciar planes para “aclarar el significado” de la Sección 230.

El Presidente Biden también se ha pronunciado en contra de la Sección 230 en varias ocasiones. En enero de 2020, en una entrevista con “The New York Times”, Biden dijo que “la Sección 230… debería ser revocada inmediatamente”, basándose en que permitía “propagar falsedades que ellos [las plataformas en línea] saben que son falsas”.

En septiembre de 2022, Biden pidió al Congreso que “obligue a las empresas de medios sociales a rendir cuentas” derogando las protecciones de la Sección 230 y “deshacerse de la inmunidad especial para las empresas de medios sociales” mediante la imposición de “requisitos de transparencia mucho más estrictos”.

En un artículo de opinión en “The Wall Street Journal” publicado el 11 de enero de 2023, Biden repitió estos llamamientos:

“Necesitamos que las grandes empresas tecnológicas asuman su responsabilidad por los contenidos que difunden y los algoritmos que utilizan. Por eso llevo mucho tiempo diciendo que debemos reformar a fondo el artículo 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones, que protege a las empresas tecnológicas de la responsabilidad legal por los contenidos publicados en sus sitios web.

“También necesitamos mucha más transparencia sobre los algoritmos que las grandes empresas tecnológicas, “Big Tech”, están utilizando para evitar que discriminen, alejando oportunidades de mujeres y minorías igualmente cualificadas, o promoviendo entre los niños contenido que amenaza su salud mental y seguridad.”

La administración Biden también presentó un alegato en el caso González, pidiendo que el caso se devolviera al Tribunal de Apelaciones del 9º Circuito de Estados Unidos y argumentando que la Sección 230 no proporciona inmunidad a YouTube cuando sus algoritmos recomiendan contenidos ISIS.

El artículo 230 “necesita trabajo”, pero requiere un enfoque matizado

Muchos de los que se oponen a la Sección 230 esperan que el juez Clarence Thomas conduzca al Tribunal Supremo hacia una sentencia que la limite. Según Politico, Thomas “ha escrito dos disensos instando a sus colegas a que acepten un caso que revise lo que él considera una interpretación excesivamente amplia de la ley por parte de los tribunales inferiores a favor de las empresas tecnológicas“.

También se ha atribuido al juez Thomas el mérito de “probablemente” liderar “el impulso para revisar el caso [Gonzalez]”. En una declaración emitida en marzo de 2022 sobre la denegación de certiorari en otro caso relacionado con la Sección 230, Jane Doe contra Facebook, escribió que es “difícil ver” por qué la Sección 230 protege a las plataformas en línea de sus “propios actos y omisiones”.

McCollough declaró a “The Defender”: “Lo que me parece más interesante es que, desde los años 70 hasta los 80 [e incluso hasta] 1996, se intentaba eliminar los monopolios y que hubiera competencia”.

Agregó:

“El problema que tenemos ahora es que, mientras que en cierto modo hemos resuelto el problema de los monopolios… en la capa física, donde los servicios de comunicación se prestaban a través de tuberías… Internet hoy no se parece en nada a lo que era antes del 95 y, desde luego, en 1996”.

Según McCollough, estas diferencias incluyen el establecimiento de las principales plataformas de “Big Tech” después de 1996, que son “puntos finales” que proporcionan contenidos y utilizan Internet como servicio de comunicación, y los modelos de negocio que se desarrollaron más tarde, en los que se monetiza la actividad en línea de los usuarios.

Abogó por un enfoque matizado:

“Igualmente importante es que la gente entienda que hoy la atención se centra en los algoritmos en las aplicaciones orientadas al consumidor. Los algoritmos también se utilizan en toda la pila de protocolos de Internet. Sin ellos, Internet no funcionaría.

“Así que tenemos que distinguir entre los portales que operan por encima de la capa de aplicación (como YouTube aquí) y todas las capas por debajo de ellos. El problema de la 230 es que abarca no sólo los portales de arriba, sino todos los reproductores de abajo, ya que todos entran dentro de la definición de “servicio informático interactivo”.

“Desde la perspectiva de Internet y las redes de comunicaciones, YouTube es en realidad un punto final, un usuario de Internet. No son ‘internet’; están en internet”.

“No debemos limitarnos a afirmar que los algoritmos son malos”. McCollough continuó. “Es sólo código, y hace lo que se le dice que haga. Así que la pregunta es ¿qué le dijo la gente que hiciera? Tienes que ir más allá de la moción de desestimación para averiguarlo, y el caso [Gonzalez] se dispuso sobre una moción de desestimación, por lo que no se permitió el descubrimiento”.

“Hay algoritmos hasta el final y son muy importantes. Si empiezas a jugar con los algoritmos de Internet, vas a destruir Internet”, añadió. “Lo que tenemos que hacer es segregar Internet de los responsables que están más arriba, como estas plataformas de medios sociales, porque tienen un modelo de negocio completamente diferente”.

Según McCollough, el artículo 230 “necesita mejoras”, por lo que sugiere al Congreso que “reconozca a los distintos implicados y los distinga en función de su función”, al tiempo que “consiga deshacerse de la referencia al ‘tratamiento del editor'”, “cambiar radicalmente la sección (c)(2)”, ya que “es la parte que ha permitido toda la censura”, y “dejar que la ley estatal opere con mucha más libertad”.

Robert Kozinets, doctor y profesor de periodismo en la Escuela Annenberg de Comunicación y Periodismo de la USC, y Jon Pfeiffer, abogado litigante especializado en espectáculos y profesor adjunto de Derecho en la Universidad Pepperdine, escribió en enero que “el cambio en la Sección 230 está llegando – y hace tiempo que debería haber llegado”. Ellos argumentaron:

“Apoyamos la libertad de expresión y creemos que todo el mundo debe tener derecho a compartir información.

“Cuando las personas que se oponen a las vacunas comparten su preocupación por el rápido desarrollo de las vacunas COVID-19 basadas en el ARN, por ejemplo, abren un espacio para una conversación y un diálogo significativos. Tienen derecho a compartir esas preocupaciones, y otros tienen derecho a rebatirlas”.

Pidieron “activadores de verificación” cuando una “plataforma empiece a monetizar contenidos relacionados con la información errónea”, “límites transparentes” añadiendo “normas coherentes” a la Sección 230 que, si se cumplen, limitarían la responsabilidad de una plataforma, y una institución parecida a un “tribunal de Twitter”, donde “árbitros neutrales” “dirimirían reclamaciones” relacionadas con contenidos polémicos.

Otros juristas han pedido que se añada al artículo 230 una disposición sobre el “deber de diligencia“, creando la obligación legal de detener las actividades perjudiciales en las plataformas en línea, o han sugerido que el propio artículo 230 es inconstitucional.

McCollough dijo a ‘The Defender’ que “se está preparando mucho el campo de batalla”, ya que los casos González y Taamneh “se están utilizando para establecer la narrativa de los casos contra la censura en Florida y Texas que se verán el año que viene”.

Estos casos se refieren a leyes similares aprobadas en esos dos estados. La ley HB20 de Texas se aplica a las plataformas de redes sociales con al menos 50 millones de usuarios activos, y la “censura” se define como el bloqueo, la eliminación o la desmonetización de contenidos. Fue suspendida por el 5º Circuito. La ley SB 7072 de Florida, bloqueada por el 11º Circuito, prohíbe a las plataformas impedir el acceso a los usuarios en función de su ideología política.

Los juristas creen que el Tribunal Supremo se pronunciará sobre los casos González y Taamneh “a la vez”, con una decisión prevista para finales de junio o principios de julio.