Un tribunal federal de apelaciones interrumpió el miércoles la aplicación de una ley de Texas que restringía la capacidad de los medios de comunicación social para censurar el contenido de los usuarios, a la espera de la revisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

La orden del miércoles del Tribunal de Apelación del 5º Circuito de EE.UU. interrumpió el mandato emitido el mes pasado, que confirmaba la ley que restringía la capacidad de Facebook, Twitter y YouTube para moderar contenidos en sus plataformas.

El proyecto de ley 20 de la Cámara de Representantes de Texas(HB 20), que se refiere a “la censura de la expresión digital o ciertas otras interferencias con la misma, incluida la expresión en plataformas de medios sociales o a través de mensajes de correo electrónico”, se aprobó el 9 de septiembre de 2021 y estaba previsto que entrara en vigor el 2 de diciembre de 2021.

Según Politico, la ley HB 20 “permitiría tanto al estado de Texas como a los tejanos individuales demandar a las empresas si “censuran” a un individuo en función de sus puntos de vista o de su ubicación geográfica, prohibiéndole o bloqueando, eliminando o discriminando de alguna manera sus publicaciones”.

“La ley HB 20 pretende exponer a las plataformas de medios sociales, incluidas Meta, YouTube y Twitter, a nuevas demandas privadas, así como a demandas del fiscal general del Estado, por las decisiones de las empresas de eliminar o reducir la visibilidad de los contenidos de los usuarios que consideren censurables”, informó el miércoles la CNN.

La ley se aplicaría a las plataformas de medios sociales con al menos 50 millones de usuarios activos, y la “censura” se define como el bloqueo, la eliminación o la desmonetización de contenidos.

Las empresas tecnológicas impugnaron la HB 20 por motivos de la Primera Enmienda, alegando que viola su derecho a controlar el discurso que aparece en sus plataformas, y argumentando además que “la ley les impediría eliminar el discurso de odio, la desinformación política, los vídeos violentos y otros contenidos perjudiciales”.

Las entidades en cuestión, entre ellas NetChoice y la Asociación de la Industria de la Informática y las Comunicaciones(CCIA), sin ánimo de lucro, no parecen haber definido lo que constituye “discurso de odio, desinformación política, vídeos violentos” u “otros contenidos perjudiciales”, desde su punto de vista.

Cuando se aprobó la ley HB 20 en septiembre de 2021, el gobernador de Texas, Greg Abbott, dijo: “Ahora es ley que los puntos de vista conservadores en Texas no pueden ser prohibidos en las redes sociales.”

Los políticos y las organizaciones conservadoras llevan tiempo argumentando que sus puntos de vista son objeto de una desproporcionada censura por parte de las plataformas de las redes sociales.

NetChoice se describe a sí misma como una “coalición de asociaciones comerciales, empresas de comercio electrónico y consumidores en línea” que trabajan “para que Internet sea segura para la libre empresa y la libre expresión”, mientras que la CCIA afirma “promover los mercados abiertos, los sistemas abiertos y las redes abiertas en la industria de la informática y las telecomunicaciones”.

Según la CNN, los dos grupos pedirán al Tribunal Supremo que se pronuncie sobre la HB 20, y el Estado de Texas no se opuso a su petición de interrupción.

La CNN también describió la ley como “un desafío a décadas de precedentes de la Primera Enmienda, que sostiene que el gobierno no puede obligar a las entidades privadas a albergar discursos”.

Varias organizaciones de derechos civiles se manifestaron en contra de la ley HB 20 y pidieron al Tribunal Supremo que la bloqueara. Según “The Guardian”, entre estos grupos se encuentran la NAACP, la Liga Antidifamación y la “Chamber of Progress”.

Adam Kovacevich, director general de “Chamber of Progress”, afirmó que la ley “obligaría a las redes sociales a albergar mensajes racistas, de odio y extremistas”.

Mary Holland, presidenta y consejera general de “Children’s Health Defense” (CHD), adoptó una postura diferente, criticando a las plataformas de medios sociales por sus prácticas, que según ella suponen un “grave riesgo” para la democracia:

“El poder incontrolado de los gigantes de las redes sociales, como Facebook, Twitter y Google, para servir de apoderados de los gobiernos en la censura y la propaganda, pone en grave peligro la democracia.

“Espero que el Tribunal Supremo resuelva las cuestiones planteadas en este caso del 5º Circuito”.

Una larga y sinuosa batalla legal

Tras la aprobación de la ley HB 20 en 2021, se produjeron una serie de impugnaciones y apelaciones.

En un principio, la ley quedó prohibida el 1 de diciembre de 2021, justo un día antes de que entrara en vigor. En ese momento, el juez de distrito Robert Pitman concedió una orden judicial preliminar a NetChoice y a la CCIA, impidiendo que el Estado de Texas aplicara la ley.

El 11 de mayo de 2022, tras una apelación del Estado de Texas, el Tribunal de Apelación del 5º Circuito de EE.UU. revocó la decisión del juez Pitman en una orden de una sola frase por la que se levanta la orden judicial.

Sin embargo, el 31 de mayo, el Tribunal Supremo de EE.UU. votó por 5 a 4 para anular la interrupción emitida por el 5º Circuito, concediendo una nueva interrupción solicitada por los grupos de la industria y devolviendo el caso al tribunal de apelaciones para que siga accediendo al desafío legal de la ley de Texas.

En una alineación inusual, tres jueces conservadores (Samuel Alito, Neil Gorsuch y Clarence Thomas), junto con la juez liberal Elena Kagan, disintieron con la mayoría.

La mayoría no presentó una explicación en apoyo de su sentencia. Los otros dos jueces conservadores, Amy Coney Barrett y Brett Kavanaugh, se unieron a la mayoría liberal.

El juez Alito presentó una disidencia de seis páginas, argumentando que la orden judicial original de Pitman no debería ser restablecida a menos que los grupos tecnológicos que desafían la ley de Texas puedan demostrar que, bajo la ley existente, es probable que prevalezcan en el fondo de su desafío legal.

La probabilidad de que esto ocurra “es bastante poco clara”, según el juez Alito, porque tanto la ley como los modelos de negocio relativos a las plataformas de medios sociales son “novedosos”.

Respondiendo en su momento a la sentencia del Tribunal Supremo, el fiscal general de Texas, Ken Paxton, argumentó que la ley del estado no regula la expresión y, por tanto, no viola la Primera Enmienda. En cambio, dijo, la ley se refiere a la conducta, y a tratar a los usuarios de las redes sociales en pie de igualdad.

Añadió que Texas también tiene derecho a regular las plataformas de medios sociales porque son “transportistas comunes”, descritos por SCOTUSblog como “un término legal para las empresas que transportan personas, bienes o servicios y no pueden elegir entre sus clientes.”

La Ley de Comunicaciones de 1934, por ejemplo, clasifica a las compañías telefónicas como “transportistas comunes” y exige a esas empresas que pongan sus servicios a disposición del público a precios asequibles y con independencia del punto de vista u otros factores, como la ubicación geográfica.

El 16 de septiembre, el 5º Circuito volvió a revocar la sentencia del Tribunal Supremo del 31 de mayo, al considerar que la ley HB 20 de Texas es constitucional, pero retrasó su aplicación.

Se avecina un enfrentamiento en el Tribunal Supremo

La decisión más reciente del 5º Circuito relativa a la ley HB 20 de Texas entra en conflicto con otra sentencia de un tribunal de apelación relativa a una ley similar aprobada en Florida.

La ley de Florida SB 70 72 (Senate Bill 7072) que regula las plataformas de medios sociales debía entrar en vigor el 1 de julio de 2021. Esa ley también pretende regular las normativas de moderación de contenidos de las plataformas de medios sociales y les impide vetar a los usuarios en función de su ideología política.

En una decisión del 23 de mayo, el Tribunal de Apelaciones del 11º Circuito de EE.UU. bloqueó el proyecto de ley 7072, afirmando que probablemente viola la Primera Enmienda, lo que prepara el terreno para una apelación ante el Tribunal Supremo.

Tanto la CNN como Politico informaron que las dos sentencias contradictorias del tribunal de apelaciones hacen más probable que el Tribunal Supremo decida finalmente pronunciarse sobre el asunto.

En declaraciones a Politico en mayo, Willy Jay, jefe de la práctica de litigios de apelación y del Tribunal Supremo en el bufete de abogados Goodwin, dijo que debido al desacuerdo entre los dos tribunales de apelación, este caso “realmente podría ser un caso que el Tribunal Supremo podría revisar en cuanto al fondo”.

Según W. Scott McCollough, un abogado de Internet y telecomunicaciones con sede en Austin que representa a publicaciones en línea como “The Babylon Bee” y “Not the Bee” -a las que, en sus palabras, “no les gusta la censura”- los casos de Texas y Florida tienen importantes ramificaciones constitucionales.

McCollough dijo a “The Defender”:

“Muchas veces la normativa se convierte en ley. El tribunal intenta transmitir que no es el responsable de las medidas políticas. Pero cuando se trata de cuestiones constitucionales, la política siempre es importante, y en este caso la cuestión última es qué política debe guiar la forma en que miramos la Primera Enmienda. ¿Cuál es el fin que queremos obtener? ¿Qué es lo que queremos proteger?

“En lo que a mí respecta, es mucho más importante proteger el derecho de la gente en nuestra política, que el grupo de personas que quiere hablar, pueda tener la capacidad de hacerlo, utilizando el medio que sea predominante, y aquí son los medios sociales”.

McCollough se mostró de acuerdo con la opinión predominante de que es probable que las dos decisiones contradictorias de los tribunales de apelación lleven al Tribunal Supremo a aceptar los casos de Texas y Florida, ya sea por separado o como un único caso consolidado.

Dijo a “The Defender” que “hay una diferencia muy marcada” en la forma en que los dos tribunales de apelación examinaron sus respectivos casos. Según McCollough:

“La cuestión es si estas plataformas tienen o deben tener la capacidad de censurar a estos otros oradores.

“El 5º Circuito no aceptó realmente la proposición de que las plataformas son los altavoces, cuando se trata de los comentarios u otras publicaciones que alojan. No están hablando cuando acaban de poner algo en su plataforma.

“El 11º Circuito, por otro lado, consideró la cuestión de la Primera Enmienda … casi únicamente como los derechos de estas empresas privadas, y adoptó la posición de que la decisión de no publicar algo es en sí misma un discurso y, por lo tanto, está protegida”.

McCollough añadió:

“Encontrarás que el 11º Circuito y el 5º Circuito eligieron cada uno diferentes decisiones modelo, o precedentes.

“El 11º Circuito llegó con los casos del Tribunal Supremo que trataban sobre la discreción de los editores y las editoriales. Pensaron que esos eran los casos guía… mientras que el 5º Circuito miró otros casos sobre anfitriones neutrales, y pensó que esos eran los casos [que actúan de precedente]”. [guiding]

Según McCollough, “el 5º Circuito está mucho más preocupado por el discurso del consumidor, o del usuario, y reconoció -creo que correctamente- que sólo porque la plataforma lo aloje, que el alojamiento en sí mismo no es un discurso, como tampoco lo es cualquier esfuerzo o decisión de no publicar información o de retirarla”.

También señaló que, aunque el Tribunal Supremo aún no ha decidido si aceptará o no el caso de Florida, es probable que esté esperando el resultado del caso de Texas antes de proceder a cualquier acción, e indicó que las publicaciones que representa pueden acabar “participando de alguna manera”.

Más casos de censura en las redes sociales pendientes

Estas dos leyes estatales no son los únicos casos relacionados con la censura en las redes sociales que están ante el Tribunal Supremo.

A principios de este mes, el Tribunal Supremo accedió a escuchar dos casos relacionados específicamente con la Sección 230 de la Ley de Decencia en las Comunicaciones, aprobada en 1996.

Según la CNN, esta disposición legal “protege a las empresas tecnológicas” de la mayoría de las demandas por moderación de contenidos, sobre la base de que no son consideradas legalmente como “editores”.

Uno de los casos ante el Tribunal Supremo, González contra Google, examina si los algoritmos de recomendación empleados por las plataformas tecnológicas están protegidos por la Sección 230.

Según la CNN, este caso “abre nuevos riesgos para plataformas como Google, Meta y Twitter”, y añade que “una eventual sentencia contra Google podría exponer a nuevas demandas a partes importantes del negocio del gigante tecnológico, por no hablar de otras empresas tecnológicas que utilizan motores de recomendación automática”.

Slate, por su parte, describió González contra Google como el caso que “podría decidir el destino de la Internet moderna”.

El otro caso, Twitter contra Taamneh, examina si estas plataformas pueden ser demandadas por presunta complicidad en actos de terrorismo al albergar contenidos de usuarios que expresan su apoyo a grupos terroristas y a los actos que han cometido.

Según la CNN, “una sentencia contra Twitter podría significar que las plataformas tecnológicas no pueden citar la Sección 230 para evitar demandas que aleguen violaciones de la Ley Antiterrorista de Estados Unidos, circunscribiendo efectivamente el escudo de responsabilidad”.

Por otra parte, la CNN informó de que jueces como Alito y Thomas “han citado explícitamente el papel y el poder de las plataformas de medios sociales como razones por las que el Tribunal debería intervenir”, incluso en los casos de la ley de censura de Texas y Florida.

Otro caso legal pendiente relacionado con la censura en las redes sociales es la demanda de CHD contra Facebook y sus “verificadores de datos”.

La demanda, presentada en agosto de 2020, argumenta que Facebook opera efectivamente como un “agente estatal” en nombre del gobierno federal y que incurrió en publicidad falsa y chantaje.

En junio de 2021, el Tribunal del Distrito Norte de California desestimó la demanda. Sin embargo, según Holland, el caso ha sido recurrido.

Holland dijo a “The Defender”:

“CHD demandó a Facebook, a Mark Zuckerberg y a los verificadores de datos (“fact-checkers”) en un tribunal federal de California allá por agosto de 2020 precisamente por estas cuestiones; aún estamos a la espera de la decisión del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito.

“El statu quo actual, que permite una amplia censura de la llamada desinformación, que en realidad es simplemente un discurso que se aparta de la narrativa del gobierno, es insostenible”.